侵权行为起始时间如何认定？

案　情

    甲公司于2008年10月10日向国家工商总局商标局申请注册A商标用于儿童运动服，2009年11月1日初审公告。2009年11月16日，自然人吴某对A商标提起异议。2011年7月4日，商标局裁定异议不成立，核准A商标注册。吴某于2011年7月16日收到裁定通知后，没有向商标评审委员会申请复审。

    当事人乙公司未经甲公司许可，于2011年6月15日起擅自在生产的儿童运动服上使用A商标。截至2012年4月23日案发，乙公司共生产使用A商标的儿童运动服552件，以每件125元的价格销售，非法经营额共计69000元。其中2011年6月15日至7月31日共生产161件，非法经营额共计20125元。

    争　议

    乙公司的行为构成商标侵权，执法人员对此没有异议。但是对于案件事实中乙公司侵权行为起始时间的认定，存在不同意见。

    第一种观点认为，乙公司侵权行为的起始时间应是2011年6月15日。《商标法》第三十四条第三款规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。”A商标于2009年11月1日初审公告，2010年2月1日则为初审公告期满之日，2010年2月2日系A注册商标专用权起始日。故乙公司侵权行为的起始时间应是2011年6月15日。

    第二种观点认为乙公司侵权行为的起始时间应是2011年8月1日。《商标法》第三十三条第一款规定“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”《商标法》第三十四条第一款规定：“当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。”吴某于2010年7月16日收到裁定通知后，没有在15日内向商标评审委员会申请复审，则A商标异议裁定生效日为2011年8月1日。故乙公司侵权行为的起始时间应是2011年8月1日。

    分　析

    笔者同意第二种意见。

    商标异议程序的设立给除申请人外的第三人提供了主张异议权利的机会。为兼顾、平衡各方利益，法律对经裁定异议不能成立而核准注册的商标，在专用权期限的规定上具有例外的保留性质。《商标法实施条例》第二十三条第三款规定：“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”也就是说，此类商标取得专用权的起始时间自初审公告3个月期满之日起计算，但异议期满之日起至异议裁定生效日止这期间的专用权，法律予以保留，此期间的专用权不具有排他性，不受保护，即法律未赋予商标权人在此期间内请求禁止他人在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标的权利。因此，该期间内他人在相同或类似商品上使用与申请、注册商标相同或近似的商标，不构成商标侵权。本案甲公司虽然自2010年2月2日起取得A商标的专用权，但至2011年7月31日期间对未经许可使用与A注册商标相同或近似的商标的行为不具有追溯力。因此，乙公司侵权行为的起始时间应是2011年8月1日。

    思考和建议

    异议制度是《商标法》规定的对初步审定商标公开征求公众意见的一项程序性制度，其目的在于保障商标确权工作公正、公开，提高商标注册审查质量。然而现行《商标法》和《商标法实施条例》对经异议裁定注册的商标保护期限的规定，使执法机关查办商标侵权案件存在一定风险。

    现行商标注册证共有核准商标图样、核定使用商品或服务、注册人、注册地址、注册有效期限和局长签发栏6项内容，其中经异议裁定核准注册的商标的有效期限，是按照《商标法》第三十四条第三款的规定标注的。从现有商标注册证无法判断某一商标是否曾被异议，也无法得知明确的异议裁定生效日。

    被侵权注册商标受保护的起始时间是查办案件过程中必须查明的一项至关重要的内容，它直接关系到执法机关对案件事实中侵权行为起始时间这一基本要素的认定。对于侵权行为起始时间的认定还影响侵权商品数量和非法经营额的认定，如本案两种观点认定的非法经营额就不同。按照最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条的规定，非法经营额超过5万元的应予追诉。显然，违法行为起始时间的认定关乎本案是否应移送司法机关处理。

    因此，笔者建议，在现行商标注册证上增加体现商标经异议的内容，例如增加“经异议核准注册”字样，提醒执法人员收集更完整的证据；或明确标注异议裁定生效日；也可统一在所有商标权利证书上增加局长签发日期栏，如果注册商标有效期起始日先于局长签发日期，即可判断该商标为经异议裁定注册的商标。□姜丽均